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车剑锋:研究网络犯罪不应忽视罪刑法定主义
2018年11月07日 06:45 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:车剑锋 字号
关键词:网络犯罪;罪刑;法定主义;传统犯罪

内容摘要:

关键词:网络犯罪;罪刑;法定主义;传统犯罪

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  与传统犯罪相比,网络犯罪具有成本低、传播迅速,传播范围广,互动性、隐蔽性高、取证困难等特点,具有严重的社会危害性。因此,考虑到网络犯罪与传统犯罪相比的异质性,将其作为独立的研究对象,既符合时代发展的需要,又能为刑法理论创造新的学术增长点,可谓“一石二鸟”之策。自然而然地,在研究网络犯罪的众多成果中,主张扩张适用和解释刑法,扩大刑法在治理网络犯罪中作用的大方向就显得有些顺理成章。然而,以研究对象异质性为基础扩展刑法适用范围的做法,看似创造了新的学术增长点,却存在与罪刑法定主义相冲突的潜在风险。特别是在刑法学出现知识大爆炸现象的背景下,与缺乏研究中的新鲜血液相比,更加可怕的是“理论共识”逐渐淡化的趋势。毕竟,与巧妙地释理相比,一贯的立场更加具有打动人心的力量。因此,研究网络犯罪不能脱离罪刑法定主义的基本要求,具体而言,应该处理好三个方面的关系。

  第一,要辩证地看待网络犯罪与传统犯罪之间“异质性”与“同质性”的关系。网络犯罪,无论是以网络为对象的犯罪,还是以网络为手段、方法的犯罪,与传统犯罪相比都具有较为明显的异质性。这种特殊性要求刑法理论必须具体问题具体分析。然而,不能因为网络犯罪的异质特征而忽略了刑法理论整体上的同质性,通过创造模糊的网络犯罪的概念,不断扩大网络犯罪概念的外延,看似是开创了刑法学研究的新领域,实则是为了突出研究重要性,而选择性地对网络犯罪异质性的过分强调,这一点在对以网络为手段犯罪的研究中表现得较为明显。当然,更不能因噎废食,放弃刑法理论的整体性。

  客观地说,所有的犯罪类型都具有自身的特点,也正因为如此,对各类犯罪同质性的把握是维系刑法学理论体系性的关键。如果为了研究的需要过分夸大研究对象的重要性,就可能导致刑法学理论研究“碎片化”的危险,进而动摇刑法学的核心。试想,当网络犯罪、经济犯罪、反恐刑法等每一个前沿的学术创新点,都因为强调自身特性而无视刑法理论整体性的时候,就可能会潜移默化地破坏刑法话语的“共识”,也可能无声无息地动摇刑法学的根基。当学术研究因为对象的异质性而陷入“自说自话”的状态时,没有针锋相对的学术论战,没有看待问题的基本立场,刑法学就可能面临一场因为研究不断离散化而导致的危机。当然,这并不是说,就不应当针对研究对象的特殊性,具体问题具体分析,更不是说不应该对网络犯罪进行专门研究,因为当对象的特殊性较为突出时,通过横向串联,打破知识的藩篱,对更好解决问题有所裨益。只是,在网络犯罪的研究中,要注意避免“海螺壳里摆道场”自说自话,防止“拿着放大镜找特殊性”,而忽视了刑法理论是牵一发而动全身的“体系”。而这种作为“共识来源”的各类犯罪的“同质性”,表现为罪刑法定主义的基本要求。

  第二,应当谨慎对待“处罚必要性”与“扩大解释”边界的关系。这一点应该说是上面一对关系的具体化。如果过分强调网络犯罪的异质性,那么一个顺理成章的结论是,在法律解释的问题上倾向于扩大处罚范围,主张对法律规范进行扩大解释。或者说,网络犯罪危害性大,预防难度较大,手段多样,形式复杂,因此有必要“严惩”。特别是在以网络为手段的犯罪中,例如网络诈骗,由于网络带来的犯罪手段的便宜性,往往容易被认为具有较大的处罚必要性。既然处罚必要性较大,扩大解释就变得理所应当。

  这里存在两个隐患。一是即便扩大解释并不违反罪刑法定主义的基本原理,不同的犯罪类型都有自己的异质性,也都有自身特殊的处罚必要性,以网络为手段的诈骗行为要扩大解释,以电信为手段的诈骗行为也要扩大解释,结局是诈骗罪的法律解释必然远远超过其过去的边界,与罪刑法定主义的基本初衷不相符。二是处罚必要性关涉“处罚感情”,因此以处罚必要性为由主张扩大解释,实际上是在“讲理”。法律决不能不讲理,也绝不能因为讲理就忘了法治的要求。同样犯罪行为的处罚必要性,在每个人心里引起的处罚感情不同,因此很容易将刑法解释推入“跟着感觉走”的境地,从而存在削弱刑事司法公信力的可能,毕竟“公说公有理,婆说婆有理”,你有你的道理,他有他的主张。扩大解释和类推解释的界限,也容易在强烈的处罚感情面前受到冲击。那么,表面上看有理有据地以处罚必要性为由主张扩大解释的做法,反而应该格外谨慎。

  第三,要正确处理刑事立法作为预防网络犯罪手段的“前置性”与刑法“补充性”的关系。在对扩大解释可能造成的困境充分警惕的前提下,过分重视网络犯罪异质性可能推出的第二个结论,就是充分发挥刑事立法的作用,通过修改立法对网络犯罪处罚前置化,甚至通过立法对网络犯罪处罚严厉化。当然,从罪刑法定原则的要求出发,修改刑事立法对网络犯罪进行规制本身,并不存在任何问题。但是,一者从预防网络犯罪实效性的角度来看,网络技术监管与刑罚处罚相比是更为重要的手段。要有效地解决问题,关键在跳出常识的桎梏,寻找到问题解决的“七寸”。要在刑罚法的视域内预防网络犯罪,必然面临刑法补充性、滞后性的困境。就好像某些重大疾病的特效药价格昂贵,廉价仿制药的流行又会对知识产权保护制度和药品监管制度造成破坏,单纯靠法律体系内部的方法很难弥合这样的冲突。在这种情况下,抛开针锋相对的双方,另辟蹊径,将特效药纳入医保是解决问题更为有效的方法。因此,靠刑事立法解决预防网络犯罪的问题,必须与严格的网络监管相配合。二者即便要通过刑事立法扩大或者加重处罚,也必须警惕对网络犯罪异质性的过度重视。如果每一类具有特殊性的犯罪,最终都要回归刑事立法,那么刑事立法可能出现过度膨胀的趋势。特别是在经济社会高速发展的背景之下,新问题层出不穷,新类型的犯罪给人以“新松恨不高千尺,恶竹应须斩万竿”的感觉,且不说刑法典规模的过度扩大本身就是一个难题,新犯罪类型之间横纵交叉带来的可能的困惑在于,条文规定越是复杂细致,就越可能出现需要解释的规范。解决问题的方式本身,也可能会带来新的问题,因此用刑事立法预防网络犯罪就必须兼顾刑法补充性的原则。

  当然,要考虑罪刑法定主义的要求,并不是反对网络犯罪的研究。相反,正是因为网络犯罪的研究既有实践价值,又有理论意义,十分重要,才必须在研究过程中做到防微杜渐,未雨绸缪。刑法学理论需要一个作为“理论共识”的内核,只有这样新的领域层出不穷,新的理论遍地开花,才不会产生刑法学逐渐分裂的危险。如果说刑法学内核最核心的部分是罪刑法定原则,那么如何既保证充分考虑研究对象的特殊性,又努力维护学科的核心要义,不仅仅是网络犯罪研究所面临的问题,也是刑法学应对知识大爆炸背景下共识缺乏威胁的重中之重。

  (作者单位:中共天津市滨海新区委员会党校)

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姓名:车剑锋 工作单位:

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