[摘  要] 近年来，互联网新型不正当竞争案件频发，在司法实践中仍多适用《反不正当竞争法》中的“一般条款”，选择“私益优先”和“多益平衡”两种裁判理路予以认定。“私益优先”成为司法裁判的主流，侧重竞争行为对原告（经营者）利益损害的认定，容易忽略对竞争行为正当性的考察。“多益平衡”立足于竞争法多元价值的衡平，但仍带有明显的私权循证印迹，对竞争价值、创新价值等具有社会公共性利益的关注不足，易将《反不正当竞争法》的属性及其适用逻辑定位为民事特别法和私法逻辑。鉴于此，文章建议当前司法实践应重视竞争法理路的树立与适用，明确竞争案件中以“行为正当性”的考量为裁判的逻辑起点。基于互联网竞争的动态性和跨界性，形塑立足竞争行为正当性的动态多元利益平衡分析框架，确立竞争法语境下互联网新型不正当竞争行为的审裁理路。

　　[关键词] 新型不正当竞争行为；私益优先；多益平衡；行为正当性

　　[作者简介] 陈兵，南开大学法学院教授，博士生导师，南开大学法学院竞争法律与政策研究中心执行主任，韩国仁荷大学招聘教授，天津  300350

　　[基金项目] 最高人民法院2018-2019年度司法案例研究课题“服务创新驱动发展司法案例研究”（2018SFAL020）；天津市哲学社会科学规划课题重点项目“人工智能时代竞争规制法治的改进”（TJFX18-002）；中央高校基本科研业务费专项资金资助南开大学2019年度重大课题培育项目“分享经济下消费者权益保护法律问题研究”（63192312）；南开大学百名青年学科带头人培养计划“中国反垄断法实施问题研究”

　　一、问题提出

　　信息技术（Information Technology）和数字技术（Digital Technology）的快速革新及广泛适用，推动着传统商业模式和市场经营行为不断发展与重构，互联网领域的商业竞争格局已然从单纯的产品和要素竞争转向以数据资源为核心的跨界和聚合竞争，新兴技术在激活经济动能、颠覆产业竞争格局之际，也为市场经济的健康运行带来诸多挑战和风险。其中，以数据抓取、流量劫持、广告屏蔽、产品不兼容为典型的新型不正当竞争案件频现，致使相关经营者利益、消费者利益乃至社会公共利益受到不同程度的侵害，很大程度上引发现行市场规制法适用的混乱甚至失灵，对现行的市场经济规制法律理论、法制体系及法治实践产生了巨大挑战。互联网新型不正当竞争行为，通常指在经营互联网产品或服务过程中依托不断革新的互联网信息技术和数字技术实施的不正当竞争行为，区别于传统不正当竞争行为在网络环境下的发生或线下业务扩展到线上引发的不正当竞争纠纷，具有较强的互联网科技含量。当前，学界对互联网新型不正当竞争行为进行了多种类型化描述：有学者将其分类为流量劫持、竞价排名、抓取数据、屏蔽广告、产品不兼容等行为；有学者进行高度凝练和概括，将其分为不当滋扰行为（无正当理由屏蔽广告、恶意软件冲突、恶意风险提示、恶意软件评分）和不当妨碍营业行为（非必要软件捆绑、设置不合理的robots协议、劫持流量）两大类①。在实践中，囿于我国1993年颁行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）没有规制互联网新型不正当竞争行为的类型化条款，司法机关通常依据第二条“一般条款”和有关基础理论对这些互联网新型不正当竞争案件展开审理，往往基于公认的商业道德、诚实信用原则等进行竞争利益的衡量，衍生出以“非公益必要不干扰”“最小特权”原则为主的司法裁判规则②。

　　考察发现，司法实践对互联网新型不正当竞争行为在认定思路和法律适用上与传统不正当竞争案件存在较大差异，不同的新型不正当竞争案件在裁判思路和裁判标准等方面亦不尽相同。以国内首例浏览器不正当竞争案“优酷诉猎豹浏览器案”（简称“优酷诉猎豹案”）和具有指导性意义的疑难复杂案件“百度诉搜狗搜索引擎案”（简称“百度诉搜狗案”）为例，前案中，二审法院判决重点阐明了浏览器过滤视频广告的不正当性在于商业模式利益应受法律保护，认为被告开发并向用户提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器破坏了合一公司（优酷视频网站的经营者）的正常经营活动，属于不当利用合一公司经营利益的行为并具有主观恶意，违背了公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争③。然而，在“百度诉搜狗案”中二审法院审慎适用《反法》第二条，考虑了该案中搜狗浏览器提供的垂直结果服务是否影响百度方对该商业机会的归属，以及用户需求与商业机会之间的关系等因素，比较被诉行为在被认定为正当或不正当两种情景下，对用户利益、手机浏览器经营者利益、搜索引擎利益可能产生的影响进行精细化、全方位的综合分析，从而判断哪一情形对社会整体利益最有利，得出搜狗浏览器未构成流量劫持的不正当竞争行为的结论④。

　　可见，上述两个案件的审理思路和审判标准截然不同：对新型不正当竞争行为的认定，是以竞争行为损害了经营者受保护的合法利益以及损害结果违背公认的商业道德和诚实信用原则为认定思路，还是侧重于对多元利益的衡平，抑或有其他审裁思路。初步考察发现，学术界对未落入类型化条款的新型不正当竞争行为认定基准的研究，正在或已经由道德评判转向结合经济分析的评判标准⑤，不少学者开始反思和批判法院保护单一法益，机械适用“一般条款”的非科学性，并逐渐开始寻求以多元利益衡量、客观市场效果等内容为判断标准的认定路径①。然而，实践中的裁量理念和裁判模式并未跟进，法院认定新型不正当竞争行为时甚至过度依赖“一般条款”，但该条款高度抽象，加之互联网竞争形态的多样性和可变性，对一般性条款的适用存在着不确定性和扩张性，为互联网新兴业态下的不正当竞争行为的规制带来实践难题。故此亟待思考：竞争法如何回应围绕互联网技术广泛运用产生的新型不正当竞争问题，司法实践关于新型不正当竞争行为的认定思路和审判逻辑的真实面貌是怎样的？这些重要问题引发了学界和实务界的热烈讨论，正成为摆在学者面前的重点和难点，对其研究亦有助于对《反法》价值属性回归及创新性适用的理论深耕。

　　事实上，近年来针对互联网新型不正当竞争行为的司法认定已经展开了较为深入的研究和探讨，但往往针对单一认定规则或具体一类行为展开评价和反思，聚焦互联网新型不正当竞争行为认定模式或者说裁判思路的系统性研究和立体性评价尚付阙如②。鉴于此，仔细研读互联网新型不正当竞争的代表性判决书③，全面梳理和归纳法院对互联网新型不正当竞争行为的审裁理路，在总结和反思的基础上，深入剖析当前司法裁判模式背后反映的价值基准与竞争法取向，有效回应当前新型不正当竞争行为裁判模式的迷思，以期丰富理论研究并为新《反法》在司法实践中的科学运用提供参酌。