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论澳门法官预审权的合理配置
2013年07月28日 11:16 来源:比较法研究 作者:姚莉 字号

内容摘要:法官预审权在澳门刑事诉讼乃至整个社会生活中发挥着举足轻重的作用,但是由于其在一定程度上存在定位较为模糊,权力范围过宽,与其他权力交叉冲突,运行不够通畅,效率不够高,缺乏监督,滥用的风险较大等诸多不足,客观上需要进行改革。

关键词:澳门;配置;预审法官;权力;刑事诉讼;预审制度;侦查;法典

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  根据《澳门刑事诉讼法典》和《澳门司法组织纲要法》的规定,澳门法官预审权是指预审法官在刑事司法过程中所享有的,审查核实控诉和侦查归档行为及其结果,领导预审,进而决定是否将案件提交审判的一系列调查行为及权力的总称。①在司法实践中,澳门法官预审权主要表现为预审法官依法介入侦查、控诉、执行以及特殊审判程序过程中所享有的一系列职责和权能。在澳门特别行政区,法官预审权是刑事司法权中极为重要的一部分,②在保障当事人依法有效参与诉讼,表达诉求,实现其他权利以及刑事司法的目标等方面发挥着极为重要的作用。但是,澳门法官预审权无论在权力定位和内容方面,还是在权力运行和实施效果方面,还存在诸多需要改进的地方。本文从澳门预审权配置和运行现状出发,反思其中存在的不足,结合《澳门刑事诉讼法修改政府咨询文件》的有关内容,在借鉴内地及其他国家有益经验的基础上,明确合理配置预审权的原则,提出预审权配置的具体措施。

  一、澳门法官预审权配置现状及反思

  (一)澳门法官预审权配置现状

  根据《澳门刑事诉讼法典》以及相关法律的规定,结合刑事诉讼的主要阶段,权力的主要内容及实现方式,澳门法官预审权配置主要呈现出如下特点。

  1.在侦查阶段法官预审权主要是指侦查权

  具体而言,预审法官的侦查权主要包括两个方面:一是侦查措施命令权和许可权,即《澳门刑事诉讼法典》第251条规定的,预审法官在侦查期间享有搜索住所、扣押函件、截听电话谈话和通讯或将之录音,以及法律明文规定的命令权或许可权等;二是采取侦查措施权,即《澳门刑事诉讼法典》第250条规定的,对被拘留的嫌犯进行首次司法讯问的权力,采用强制措施或财产担保措施的权力,在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押的权力,首先知悉被扣押函件内容的权力以及法律明文规定预审法官的其他权力。另外,还有《澳门刑事诉讼法典》第二章中规定的调查行为,其中最主要的就是第272条第1款规定的法官权力行为及可授权行为。

  2.在起诉阶段法官预审权主要是指对控诉事实的核实权

  该核实权主要包括两个方面:一是提出控诉后预审法官对控诉事实的核实权,即《澳门刑事诉讼法典》第269条所规定的,预审法官根据受到检察院或辅助人控诉的嫌犯提出的申请,对是否实质变更检察院所作的控诉事实所展开的预审;二是预审法官对检察院归档决定进行司法核实,即《澳门刑事诉讼法典》第270条规定的,预审法官根据辅助人或在声请展开预审行为中成为辅助人的人对于侦查归档(即不起诉)的事实提出的声请所展开的司法核实。

  3.在审判阶段法官预审权主要是指对最简易诉讼程序作出裁判的权力

  即《澳门刑事诉讼法典》第373条规定的,经由检察院提出书面申请,预审法官依法审理和裁决刑事案件以及依法驳回不符合法律规定的按照最简易诉讼程序审理的申请。

  4.在执行阶段法官预审权主要指执行徒刑及收容保安处分的权力

  《澳门司法组织纲要法》规定,预审法庭及法官具有执行徒刑和收容保安处分的权力,即认可及执行囚犯重新适应社会的个人计划、处理囚犯及被羁押人员的投诉、给予及废止执行刑罚的灵活措施、给予及废止假释、延长刑罚、重新审查、复查及延长收容、建议及实施赦免、决定恢复司法权力、巡视监狱等。

  (二)澳门法官预审权配置现状的反思

  客观地讲,依据1929年的《葡萄牙刑事诉讼法典》设立的预审制度,特别是1997年颁行的《澳门刑事诉讼法典》对原有预审制度作出的较大调整和对预审权的优化配置,在维护正常的司法秩序,畅通刑事诉讼诉求机制,保障公民特别是被害人的权利,使犯罪受到追究,避免有案不立、立而不破、违法撤案等阻塞公民诉求途径的现象,使复杂的社会矛盾和冲突及时纳入到司法程序之中,实现公平正义,保障了澳门刑事诉讼程序和谐、理性地进行等方面,发挥了积极作用。但是,澳门法官预审权在权力的定位、内容和范围、运行和制约机制等方面,却存在明显不足。

  1.预审权的定位急需进一步改进

  从权力内容及实施状况看,澳门法官预审权的设置和运行具有“重法官轻检察官”的特点,还具有明显的过渡性甚至可以说是模糊性。根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》和《澳门司法组织纲要法》的规定,澳门法院独立享有审判职能,澳门检察院独立行使法律赋予的检察职能,即检审应当是完全分立的机构。但是,根据相关法律的规定,澳门预审法官不仅具有其他国家或地区预审法官所享有的各项权力,还有权对重大案件的侦查和起诉享有实质意义上的决定权。③这种决定权表明澳门法官预审权对刑事案件的发生发展具有决定性意义,从而严重背离了预审法官应当具有的制约性、预备性、附属性以及裁判属性。因此,为适应澳门地区的发展,保证预审权合法有效地实施和实现,亟须进一步改进预审权的定位。

  2.预审权范围过宽,且与其他权力交叉冲突

  首先,预审权中的侦查措施命令权和许可权与侦查机关的侦查权交叉重叠。预审法官在侦查期间的命令权或许可权和对侦查的领导权和决定权以及采取侦查措施的权力,在司法实践中经常侵犯、干涉检察院对侦查的领导和指挥权。在澳门,预审法官介入侦查的最初目的是监督侦查机关(通常是警察机关)的侦查行为,防止嫌犯的合法权益受到不法侵犯。但是,依据现行《澳门刑事诉讼法典》的有关规定,尤其是其中的第250条,预审法官的预审权分割甚至是严重削弱了检察院领导侦查的职能。这种状况的存在虽然有历史传统以及葡萄牙法律影响等诸多原因,但是权力分工不明确甚至是相互冲突的现实客观上要求改变这种状况。其次,预审法官在起诉阶段具有核实控诉事实和归档决定的权力,与检察机关的审查起诉权交叉重叠。再次,预审法官在审判阶段具有对最简易诉讼程序作出裁判的权力,与裁判法官的审判权交叉重叠。最后,预审法官在执行阶段具有执行徒刑及收容保安处分的权力,与其他执行机关所享有的执行权交叉重叠。

  3.预审权运行不够通畅,效率有待提高

  预审权运行不够通畅主要表现在如下三个方面:一是预审法庭仅有的两名预审法官与他们庞杂的工作和繁复的预审程序严重不相称。预审法官一身多任、职权繁杂,参与到从侦查到刑罚执行的几乎全部过程,既行使着侦查权,又具有拘留、逮捕羁押的决定权以及对最简易程序的裁判权等,甚至还负担着执行徒刑和收容保安处分的职责,成为“超级法官”,这种设置不符合现代刑事诉讼结构的要求,导致权力运行不够通畅。二是存在“重复劳动”之嫌。由于预审程序不是必经程序,预审声请在实践中并不多见,预审权实际发挥作用的空间变得十分有限,从这种意义上讲,该权力在很大程度上被虚置。同时,预审法官不是从审判而是从检控的角度进行预审,旨在审核检察官的控诉或归档决定是否正确,近些年预审实践表明,预审法官一般都认同检察官的起诉或归档决定,也就是说二者出现分歧的情况并不多。三是侦查措施重复进行。作为侦查机关,检察院在刑事诉讼中采取侦查措施,听取辅助人、民事当事人及证人的声明是开展工作的内在要求,但是在实践中,审判听证时原则上不允许检察院宣读在侦查中所获取的声明笔录,这不仅降低了检察院取证的公信力,还容易导致审判阶段侦查措施的重复进行,从而降低了诉讼效率。另外,进入预审程序后,审讯往往需要耗费几周甚至是几个月时间,这就间接地拖延了部分案件的审结时间,无助于提高刑事案件的效率。

  4.预审权缺乏制约,滥用的风险较大

  在澳门特别行政区,在审检分立原则下,预审法官不可主动实行侦查行为,必须是在检察院、嫌犯或辅助人提出声请后,或遇有紧急情况或如有延误将构成危险时,才得以行使。但是这种对预审权的制约主要发生在预审程序启动时,而一旦预审程序启动后,除了在起诉的事实范围内受约束之外,预审法官在调取证据方面的权力基本不受《控诉书》约束,也不受控辩双方所提供证据的约束,预审法官可全面收集证据,既可调取嫌犯有罪的证据,也可调取嫌犯无罪的证据,这些极易侵犯公民权利的权力在运行中相对缺乏制约。“一切有权力的人都容易滥用权力”,④特别是在缺乏制约、监督的情况下,权力更易产生被滥用的风险。基于此,在诉讼中具有举足轻重地位的预审权,应受到必要的监督和制约。在司法实践中,主要通过权力和权利两个角度制约和防止权力的滥用。从澳门预审权的监督制约现状看,这两方面都极为缺乏。澳门预审法官在实施搜查、扣押、监听以及司法管制和临时羁押等涉及被追诉人重大人身权益或财产权益的侦查行为时,虽然在一定程度上实现了司法权对刑事警察机关或检察院在侦查过程中权力实施的制约,但有关预审权本身的控制问题却被忽视。另外,有关控辩双方及律师均可参加(除民事当事人)预审辩论的规定,虽然有利于加强对预审权的监督和制约,但是在具体措施上,尤其是权利保障和救济机制方面,仍然难以满足保证嫌犯和辅助人的诉讼权益的现实需要。

  二、域外法官预审权的配置思路及改革动向

  (一)法官预审权的定位趋向明确

  从各国的立法规定和司法现状来看,普遍强调的是预审权的过滤(或者说分流)作用而不是决定作用。自法国1808年的《刑事诉讼法典》设立预审制度以来,设置预审制度的国家配置预审权的目的之一就是审查检察官是否有充分的理由将被告人移送法院审判,以防止对被告人无根据的起诉,同时做好审判前的准备工作,因此各国一般都注重预审权在消化、分流、处理案件方面的过滤功能,通过设置和实现预审权,将不符合审判条件的案件截流于庭审之前,防止发动不合理或无根据的法庭审判,保障犯罪嫌疑人或被告人的人权,从程序上保障公正的理念得以实现。例如,法国的检察机关提起公诉和审判机关预先审查在程序上没有截然区分,预审法官提前介入诉讼,在侦查终结时便对检察机关要求公诉的申请书进行审查,确定是否批准起诉和应当向何刑事法院移送。同时,法国将预审作为重罪案件的法定必须程序,而轻罪案件除法律硬性规定者外,不是必经程序,违警罪案件只有在检察官认为有必要时,才进行初级预审。再如,意大利新刑事诉讼法典将预审程序改造成为一种迅速简易的书面审查程序,规定在侦查活动结束后检察官可要求预审法官举行预审程序,并将全部卷宗移交给预审法官,预审由检察官、受害人及其代理人、被告人及其辩护律师参与,由预审法官对侦查笔录进行书面审查,双方一般不得对被告人交叉询问。而且,对检察官的起诉采取了极为宽容的审查标准,预审法官只有在法律规定的特定情形下才能作出相当于无罪判决的撤销起诉或终止诉讼的命令。

  各国都强调预审权的审查作用而不是调查作用。在英国,由治安法官对那些以公诉书起诉的可诉罪案件进行审查,以确定检控方是否有充分的指控证据,案件是否有必要移送刑事法院举行正式的法庭审判,从而避免使被告人受到无根据的起诉和审判。经过审查,法官可以作出撤销案件的裁定或者移送刑事法院审判的决定。英国在20世纪80年代对预审程序进行的一系列改革中颁布的刑事审判法设立了“移交告知”制度,对于重大复杂、明显没有必要进行审查的欺诈案件,为避免无谓的拖延,控诉方可直接将案件提交刑事法院进行审理,而只需告知治安法院即可。1991年的刑事审判法又将告知的范围扩大到针对儿童的严重伤害或性侵犯。在这一局部改革措施的推动下,英国又进行了一系列改革,直至1996年《刑事程序与侦查法》将治安法院对证据的审查全部改为书面形式,而且只能审查控方一方的证据。美国对公诉案件的审查实行“双轨制”,由大陪审团或治安法官对公诉案件进行庭前审查。其中,治安法官主持预审时,认为怀疑被告人有罪是有可成立的理由的,被告人就得在有管辖权的法院答辩控诉并受审,如果认为不具有可成立的理由的,则释放被告人。在意大利,主持刑事程序第二阶段的法官,在公诉人和被告人的辩护人参加发言和辩护的前提下,有权裁决宣告不追诉判决或者提交审判令。

  (二)逐步弱化或取消预审法官的调查取证权

  在法国历史上的纠问式诉讼中,将整个预审程序集中于法官之手,预审法官具有讯问受审查人,听取证人证言,责令对质、搜查、扣押等各项权力,而且“即使在(针对侦查活动提起上诉)上诉法院受理了案件的情况下,负责预审的法官仍然可以继续进行侦查行动”。⑤但是,法国的预审制度从19世纪以来一直受到指责和批判,很多学者呼吁废除这种预审制度,将侦查权转移至检察官和司法警察,使预审法官只具有司法审查职能。2000年6月15日第2000-516号关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律对有关制度进行了改革,改革的重要内容之一就是取消预审法官的一部分权力,如预审法官不再享有羁押决定权,预审法官不再享有对顽固不化的证人判处罚金权等。⑥当前,除现行重罪或轻罪案件中预审法官可主动采取被称为“司法警察行为”的行动外,预审法官一般不可主动进行查找证据的活动,而仅能依据共和国检察官提出的提起公诉意见书受理案件,或经受害人“告诉并在刑事法院成为民事当事人”的途径而受理案件后,才能开始预审和采取必要的侦查行动。

  预审制度及法官预审权的配置长期以来成为大陆法系国家司法改革的重点。在德国和意大利,由于预审法官同时承担司法裁判和犯罪侦查两种职能,并在侦查中处于绝对的追诉者地位,常常面临着滥用权力、蔑视人权的指责,因此,意大利在其1988年刑事诉讼法中取消了预审法官的侦查权,德国甚至在1975年彻底废除了预审制度,将法官的侦查权几乎全部转移给了检察官。⑦

  (三)注重追求程序公正

  预审法官追求程序公正的改革动向主要表现在两个方面。一是强化了法官在行使预审权时检察官与被告方的同时在场权。鉴于提起公诉会导致公民受到正式的国家追诉进而对其命运和权利带来一系列消极影响,实行预审制度的国家一般都设置了一个由三方共同参与的类似法庭开庭审判的准诉讼程序,并建立相对完备的预审程序,预先审查检察官的指控,确保起诉行为建立在明确授权和严格审查的基础之上,其宗旨主要是通过审查准备起诉的案件,及时过滤掉那些不符合起诉条件的案件,防止公民受到无理由、无根据的起诉。显然,这种准司法的审查方式,无论是书面的还是言词的,都有利于将检察机关的起诉纳入“诉讼”的轨道,不仅具有保障人权的功能,还体现了对程序公正的追求,从而确保刑事诉讼程序的公正性。例如,意大利在1988对刑事诉讼程序的大规模改革中构建的检察官与辩护方、预审法官三方参与的对抗制预审,就充分体现了对程序公正的追求。二是赋予控辩双方的程序选择权。在美国,重罪案件的被告人可以选择放弃预审而直接进入审判阶段,因为预审不是必经程序。在意大利,被告人有权选择或放弃参加初步庭审。在英国,当事人对于既可以适用简易程序也可以适用起诉程序的案件,在选择程序方面具有较大的主导权,法院应当按照被告人同意的程序进行审判。如果法院认为采用简易程序较为合适时,应当向被告人作出解释,被告人如果不同意,法院只能按照起诉程序审判。

  (四)注重追求效益价值

  近年来,为解决诉讼拖延和刑事案件积压等问题,大陆法系国家积极改革预审制度,合理配置预审权。意大利就是其中的典型代表。首先,在增设预审程序和配置预审权时,强调了程序适用的灵活性,规定了极其宽容的审理标准,使预审在很大程度上成为一种不会拖延的诉讼形式。其次,明确规定了不适用预审的案件和情形以及可以避开预审、提高效率的程序,加快结案速度,在解决诉讼拖延、确保诉讼效率方面也显示出巨大的灵活性和创造性。再次,被告人及其辩护律师可在预审程序中了解检察官所掌握的全部证据材料,为法庭上的防御活动作好充分准备,有利于提高审判效率。最后,意大利新法典所确立的预审程序,审查的范围不大,而且更多地表现为对侦查卷宗形式化的书面审查,允许通过直接审判程序和迅速审判程序而跳跃预审,使案件得以迅速处理。另外,法国在刑事诉讼的改革中,也通过简化预审程序,提高了诉讼效率。英美法系国家也积极改革现行预审制度设立“移交告知”制度,通过减少预审中的口头辩论性,减少案件在预审程序中所耗费的不必要的时间等等,简化预审程序,为提高诉讼效率而彻底改革存在多年的预审程序,使该程序在英国成为一种典型的书面流转程序。

  三、合理配置法官预审权应坚持的原则

  (一)遵循诉讼的一般规律和基本原理

  澳门法官预审权的配置应遵循诉讼的一般规律和基本原理。正如其他司法权的优化配置一样,预审权的设置、职责范围及实现也具有特定的规律和原理。因此,在配置法官预审权时,无论从宏观的制度层面以及内在的相互关系看,还是从微观层面的具体权力的实际分配看,都要求认真研究和遵循诉讼的一般规律和原理。这不仅因为这些规律是人类社会在几千年的诉讼活动过程中发现和总结出来的,最主要的原因是这些规律对合理配置权力具有重要的指导意义,引导预审权在诉讼活动中更好地发挥其应有的作用。例如,在诉讼过程中,诉讼主体都应承担一定的诉讼职能并在这些职能范围内进行诉讼活动,在刑事诉讼中,人们公认的主要有控、辩、审三大职能,在配置司法职权时,应当遵循不同部门承担相对独立的职能以及行使与该职能相一致的职责和权力,赋予不同的诉讼主体不同性质的职能,不能赋予审判机关收集证据的职责和权力,只能赋予其调查核实证据的职责和权力,这种权力是审判机关裁判权所必需的,而收集证据是控、辩主体的职责和权力(利),等等。

  澳门基本法保留了原有的刑事起诉法庭制度,法官预审权继续存在和运作,但这并不代表预审制度本身是一成不变。事实上,葡籍基本法起草委员在修改预审制度及如何配置预审权时,再三坚持要保留刑事起诉法庭制度,但是为了适应澳门社会环境和司法现实的变化,澳葡政府在1997年对澳门预审制度还是作了较大的修改,在认可刑庭法官继续在刑事诉讼程序中担当“人权卫士”角色的同时,对法官预审权的范围和内容作了较大的改革,强调预审法官在刑事案件侦查阶段的重要监督职责,特别是享有对嫌犯羁押措施进行“把关”的权力,审批检察院提出的关于电话监听、住宅搜索、豁免银行保密义务等调查措施的申请,审议当事人针对警方进行的扣押所提出的异议,对监狱部门执行徒刑进行有效监督,等等。⑧这些做法从根本上讲,是诉讼规律和基本原理发挥作用的体现。

  (二)坚持权力的有限性和分工负责原则

  配置法官预审权应坚持权力的有限性原则。法官预审权在本质上是司法权,具有权力的一般属性,因此,为了保证法官预审权正当行使,应对其予以有效规制。法官是预审权的具体执行者,“是人而不是神”,⑨预审权的实施和实现过程中可能受个人主观性的影响。为了减少预审过程中可能受到的这些不利影响,应坚持预审权的有限性原则,明确预审权的范围和界限。另外,从性质上看,“司法权的作用范围不是无限的,并不能够解决所有的社会问题,在自身的调整范围上具有一定的局限性”,⑩应当有选择地行使预审权解决社会纠纷,也应当明确预审权的边界。要具体地贯彻这些理念,应当对具有公权力性质的司法权进行必要的、适度的限制,诸如刑事诉讼中剥夺人身自由的强制措施在适用条件上还有压缩的空间,在诉讼中给予当事人更多的程序性权利等等。

  配置法官预审权应坚持权力分工原则。从权力分工和制约的角度看,明确预审权的界限就是要坚持分工明确原则。属国家权力属性的司法权包括了一系列的权力,这些权力因诉讼职能和结构不同又可分为不同性质的权力,有控诉的,有中立的。由于基本职能所决定,这些权力被不同的机关所行使,即为分工,这些权力在运行过程中又互相牵制,也称制约。司法职权的分工和制约对诉讼的良性运行是必要的。澳门现行法有关司法权配置问题,包含了分工和制约的内容。在分工方面,应坚持侦查、起诉、审判等职权分由不同机关行使的原则,在制约方面,应坚持预审法官对检察机关控诉权的制约,还应坚持检察机关通过提出声请或其他方式,依法约束预审权的启动,等等。

  (三)坚持诉讼效率和循序渐进原则

  法官预审权的配置应当坚持诉讼效率原则。正如其他社会活动和权力配置一样,“刑事诉讼作为一种特殊的社会活动,要通过消耗一定的社会资源方能实现其既定的价值目标。司法资源稀缺与社会需求之间的矛盾,要求在刑事诉讼活动中对可供投入的有限的司法资源进行合理配置。”(11)当前,澳门特别行政区的法院承受着非常大的办案压力,不仅与需要处理的案件成倍增加有关,(12)还与法官预审权配置缺乏效率有关。有鉴于此,在配置法官预审权时,应坚持以提高诉讼效率为原则,将合理、充分地利用有限的司法资源作为配置和运行权力的出发点,这样,既有利于公正办理刑事案件,同时也有助于提高办理刑事案件的效率和社会效益。

  法官预审权的配置应当坚持循序渐进原则。在澳门,预审制度及预审权配置“是改革的关键所在,牵一发而动全身”,因此,“鉴于预审制度的重要意义,可以在保留这项制度的前提下进行改革,调整预审法官现有的权力体系。”(13)基于此,在改革和优化法官预审权时,应当首先解决权力定位的根本性问题,在此基础上再选择适当的时机,采取分步和分层推进、由易到难、由点到面方法,减少改革的阻力,赢得广泛的支持,最大限度地降低风险,解决好可能碰到问题,渐进式地推进澳门法官预审权配置的优化和合理化,防止采取过于激进的改革方式导致司法秩序混乱的现象发生。

  四、澳门法官预审权合理配置的具体措施

  (一)将法官预审权定位为司法控制权和准备性司法权

  首先,应正确认识澳门法官预审权的性质。现阶段澳门法官预审权具有的过渡性是实现预审权合理配置的前提和基础。例如,现行澳门《刑事诉讼法典》中规定预审法官代替检察官对重大案件作出侦查和检控的做法不再是必经程序,但仍赋予预审法官应当事人请求有权对检察院独立作出的刑事控诉或归档决定进行审查,从而仍然容易造成干预检察院独立行使检察职能的问题,违反了“检审分立”的原则。但是,这种立法的不足在很大程度上是澳门特别行政区特定历史阶段的产物。(14)(15)因此,当澳门的经济和社会发展到新的历史阶段,需要全面检讨和修订澳门《刑事诉讼法典》时,应尽量剔除有关法官预审权规定中过渡性的内容,直接依据有关诉讼规律和一般原理改革现行预审制度。比如,取消预审法官作出侦查行为的部分权力。其次,正如其他国家和地区在实践探索中总结的那样,预审法官的主要职能是对侦查和审查起诉行为进行约束而不是作出决定,因此,应明确将澳门法官预审权所具有的决定性质改变为司法控制性质,也即定性为制约权。再次,应将澳门法官预审权定位为准备性司法权。法官行使预审权并不是在终局意义上行使裁判案件的权力,而是为终局性裁判做准备。因此,立法设定法官预审权时,应明确法官预审权的预备性,防止将法官预审权片面强化进而削弱法庭庭审的作用等现象的发生。最后,应在充分认识澳门法官预审权的过渡性、制约性和准备性基础上界定其与侦查权、起诉权以及其他权力之间的关系。

  (二)明确限定法官预审权的范围及效力

  首先,应明确法官预审权的范围和效力。权力范围是否明确是法官预审权“能否得以依法、有序实施的前提条件”。应实现真正意义上的各司其职、各尽其责、职责分明的法官预审权配置的目标,从而避免职能交错重叠和司法重复投入等权力冲突以及权力“越位”、“错位”现象的出现。鉴于德国、日本等国相继废除预审制度,意大利、法国等国取消预审法官的一部分权力,(16)以及作为澳门预审制度直接渊源的葡萄牙的大部分地区也已不再设立刑事预审法院的现实,(17)应相对缩小预审法官的预审权。其实,澳门现行《刑事诉讼法典》是1997年4月1日生效,该法对原来的预审权的范围和效力作出了较大的调整,预审法官不再直接侦查和检控重大案件,预审法官的职责主要是主持该法在侦查阶段与审判阶段之间增设的预审程序。该项改革明显地缩小了澳门预审法官的预审权,将侦查和起诉权归还给侦查机关和审判机关。虽然该改革具有中国大陆地区司法制度的影子,但是其合规律性是显而易见的。在对澳门法官预审权进而再次改革时,应在此基础上进一步缩小预审法官的权力。再如,《澳门刑事诉讼法修改政府咨询文件》中主张采用“简洁诉讼程序”,不设预审阶段,这将会在很大程度上缩小法官预审权的范围。另外,鉴于声请预审的案件数量在实践中并不多,该咨询文件也主张限制或取消预审的适用。(18)

  其次,应将属于检察官的权力归还给检察官。预审法官履行检察官的职能违反了澳门基本法对特别行政区司法中法院独立行使审判权以及检察院独立行使检察职能的分工准则,应大幅度修改现行的预审制度。鉴于预审制度对澳门地区的重要意义,在暂时保留法官预审权的同时,还应至少要求检察院归档决定不再受预审制度的干预。在实践中尽量避免检察院不检控,而嫌犯却由法官告上法庭,并由另一法官审判的现象出现。也尽量避免让没有控诉意愿的检察院派检察官出庭支持其不自愿、也不应当支持的公诉(刑庭法官作出起诉)。

  再次,应明确法官预审权的效力。法官预审权和其他司法权的效力在法律意义上是平等的,不能凌驾于其他权力之上。也就是说,法官预审权与其他权力发生冲突时,同样会存在有效或无效两种可能,不能以法官预审权当然地否定其他机关的侦查权和起诉权的效力,而是要在考察这些权力是否符合法律规定的基础上依法予以认定。同时,应有效发挥预审法官在配置和运行预审权过程中的能动作用。

  最后,要从澳门的社会现实状况和中国司法制度发展的需要出发,在借鉴和吸收国外成功的改革成果和有益经验的基础上,合理确定法官预审权的范围和效力。如,“扩大独任庭的管辖权”,将现行的由预审法官审理最简易诉讼程序的权力改由独任庭法官行使,该修改“一方面是基于独任庭法官的数目多于预审法官的数目,另一方面是为使预审法官能专注于其职责,包括领导预审,以及作为‘自由法官’以中立方式介入侦查阶段”。(19)

  (三)优化法官预审权的内部运行机制

  优化澳门法官预审权的内部运行机制需要结合澳门特别行政区现有的司法状况和社会发展状况综合进行。首先,应建立更为完备的预审机构。为解决两名预审法官与他们庞杂的工作面和繁复的预审程序严重不相称的问题,(20)应建立相对完备的预审机构。比如,应适当增加预审法官人数。其原因主要有三个:一是为了解决预审法官人数相对偏少导致司法实践中经常出现重大案件由一名法官作出起诉而由另一名法官进行审判的问题。二是为了便于预审法官作出更有公信力的判决。预审法官所预审的案件往往更多的是较为重大复杂的案件,从理论上讲,由多名法官裁断重大案件会更能集思广益,裁决结果则会更有公信力。三是为了解决预审法官的回避问题。由于澳门的地域环境等所限,极易出现两名预审法官都需要回避的情形,所以应在预审法庭中配备3位以上的预审法官。其次,规范法官预审权行使的程序和条件。澳门预审法官不仅享有较为广泛和相对强大的预审权,而且有关预审权行使条件和程序的规范相对偏少,这与回归后的澳门特别行政区的社会、政治、经济、文化等现状不相称,因此,为实现权力行使的规范化,有效规制预审权,应进一步细化法官预审权行使的条件和程序。比如,除了保持原有的启动预审权所需的程序条件外,(21)还应根据嫌犯实施行为轻重的不同而采取相应的办案程序和预审措施。这样,既有利于提高预审权行使的效率,还有利于集中力量办理好实践中的疑难案件。最后,应规范预审法官与审判法官、澳门地区其他法院法官以及大陆各级人民法院法官在办理案件过程中的相关权力。立法中法官预审权应被置于更为广泛的领域予以规制,预审法官在司法实践中也应合理行使预审权。

  (四)优化法官预审权的外部制约机制

  《澳门刑事诉讼法典》第292条规定:“对于以检察院控诉书内所载事实起诉嫌犯之批示,不得提起上诉,而此批示亦促使立即将有关卷宗移送有管辖权进行审判之法院。”不难看出,澳门对于法官预审权实际上缺乏有效的监督机制。因此,应建立健全法官预审权的外部制约机制。

  其一,建立检察机关起诉权与预审法官预审权的平行运作机制。根据澳门基本法的规定,澳门特别行政区拥有完全自主、独立的司法组织——法院和检察院,这两个司法机关分别独立地履行检察和审判的职能。其中,澳门检察院与法院同为司法机关,地位平等,既无高低之分,也无大小之别。根据《澳门司法官通则》第2、5、10、16、34-44条规定,检察官与法官同属司法官,具有相同的任职要求,有权独立办案,享有同等的福利待遇,均须依照统一的法律行事,共同追求公正与效率,在维护司法制度、彰显公平正义这一终极目标方面是完全一致的。(22)因此,在澳门预审程序中,也应贯彻这些基本要求,在坚持法官预审权的过渡性、制约性和预备性的基础上,更为强调检察官起诉的强制力。也就是说,对于那些符合法定的实体和程序条件的起诉意见,预审法官只具有形式审查权,不具有实质审查权,不能以起诉不符合实质要件而裁断不予提交正式审判。

  其二,应建立和完善其他权力对预审权的有效约束机制。(1)明确规定未经检察院公诉,法院无权自行开立案件,并且要求预审法官审理对象不能超出起诉的实质范围。也就是说,将不应由预审法官掌控的涉及起诉的权力交还给检察机关行使。当然,对是否采纳检察院的主张和请求,预审法官有终极的决定权。(2)检察官对案件进行分析后向法官作出的程序建议虽然仅供法官参考,但在一般情况下,如果检察官的建议合理合法,法官应按检察院意见进行预审。也就是说,要强调检察官的制衡作用,避免法官“一言堂”。(3)可以借鉴法国的做法,“检察官对于预审法官作出的任何具有司法裁判性质的裁定都可以向上诉法院提出上诉。”(23)当然,检察官的异议必须附理由,受理主体可为上级法院刑事审判庭。

  其三,应建立和完善权利对预审权的有效制约机制。《澳门刑事诉讼法典》规定,嫌犯或辅助人提出声请是有些案件法官行使预审权的一项必备条件,可见,现有的预审制度中已有权利对预审权进行制衡的制度存在。另外《澳门刑事诉讼法典》第40条有关认可撤回告诉或自诉的规定,要求预审法官在一定情況下认可告诉或自诉时,如果撤回告诉或自诉是在预审或审判期间知悉的,应通知嫌犯,嫌犯无须说明理由就可声明是否反对撤回。该规定在一定意义上也可以说是嫌犯享有的权利对法官预审权的制约,但是该制约的刚性明显不足,且在司法实践中的制约作用不够明显。修改《澳门刑事诉讼法典》时,还应从以下两方面入手:一是基于检察官的异议权,赋予有关当事人可申请检察院提出检察异议的权利;二是对于重大案件,可赋予嫌犯直接向法院提出异议的权利。

  注释:

  ①预审权一般分为法官预审权和法官之外的预审权两类,在本文中,如无特别说明,都是指法官预审权。参见[法]贝尔纳,布洛克:《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第357页。

  ②从形式上看,《澳门刑事诉讼法典》中涉及“预审”的法条多达150多处;从内容上看,预审制度及预审权的广泛适用有力地证明,预审权在澳门刑事司法中具有举足轻重的地位和作用。

  ③即刑期超过2年的案件,刑事预审法官主持涉及刑幅超过2年徒刑。自1996年1月1日,澳门《刑法典》生效直至1997年4月1日澳门《刑事诉讼法典》生效之前的一段时期,该2年徒刑改为3年徒刑。

  ④[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。

  ⑤同注①引书,第41-42页。

  ⑥参见赵海峰:“法国刑事诉讼法典的重大改革评介”(上),载《欧洲法通讯》第1辑,法律出版社2001年版,第15页。

  ⑦宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2005年版,第68页。

  ⑧王伟华:《澳门检察制度》,中国民主法制出版社2009年版,第234页。

  ⑨[美]杰罗姆·弗兰克:《初审法院——美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第12页。

  ⑩孙万胜:《司法权的法理之维》,法律出版社2004年版,第134页。

  (11)陈卫东、王政君:“刑事诉讼中的司法资源配置”,载《中国法学》2000年第2期,第134页。

  (12)例如,澳门终审法院院长岑浩辉在2009-2010年澳门特别行政区司法年度开幕典礼上的讲话(2009年10月21日)中指出,仅在2008-2009司法年度内,澳门各级法院受理案件则高达18777宗。

  (13)赵琳琳:“澳门刑事诉讼法修改的难点与对策研究”,载米健主编:《澳门法律改革与法制建设》,社会科学文献出版社2011年版,第323页。

  (14)澳门回归前,为了实现检审分权与制衡,依据1929年的葡萄牙《刑事诉讼法典》设立了预审制度,赋予预审法官对重大案件的侦查和起诉所享有的实质意义上的决定权。自20世纪90年代开始,澳门进入迅速发展的时期,严重案件的发案率不断提高。刑事预审法院内的两名法官及驻该法院的两名检察官根本无法迅速处理全部的严重案件,导致积案问题非常严重。1993年3月31日,中华人民共和国第八届全国人民代表大会第一次会议通过《澳门特别行政区基本法》。《基本法》关于司法机关的第四章第四节规定,法院和检察院同被列入澳门特别行政区的司法机关。在上述背景下,1997年4月1日生效的澳门《刑事诉讼法典》对原来的预审制度作出较大的调整。

  (15)陈卫东:“优化司法职权配置建设公正司法制度”,载《法制日报》2007年12月9日。

  (16)参见王以真主编:《外国刑事诉讼法》(新编本),北京大学出版社2004年版,第43-45页。

  (17)参见杨贤坤:《澳门法律概论》,中山大学出版社1994年版,第37页。

  (18)参见澳门刑事诉讼法修改政府咨询文件。资料来源:www.dsrjdi.ccrj.gov.mo.

  (19)同注(18)。

  (20)例如,澳门终审法院院长岑浩辉在2009-2010年澳门特别行政区司法年度开幕典礼上的讲话(2009年10月21日)中指出,澳门三级法院的法官总数仅有30余名。在2008-2009司法年度内,初级法院每位法官处理的案件已达到1413宗,中级法院为314宗。

  (21)《澳门刑事诉讼法典》第268条第4款规定,预审方只有在有效的声请提出时才能进行预审,而且“在特别形式之诉讼程式中不得进行预审”。

  (22)同注8引书,第159-160页。

  (23)同注13,第325页。

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